文/集佳知識產權代理有限公司 苑軍茹

　　美國專利商標局曾于2014年12月16日頒布了專利法第101條可專利性的審查指南。在該指南中，提供了一套判斷權利要求是否符合專利法第101條可專利性的綜合方法。

　　該套方法適用于所有的產品和方法的權利要求。關于軟件和商業方法，該指南提到最高法院沒有全盤否定軟件和商業方法的可專利性，而且最高法院也沒有對于此類專利提出任何特別條件以滿足第101條可專利性的要求。因此，對于軟件和商業方法的專利申請，審查員也會依該指南規定的通用方法來判斷它們的可專利性。根據該審查指南，審查員須按照以下幾個步驟來判斷一項權利要求是否具備可專利性。

　　步驟1：判斷該權利要求是否是一種方法、機器、制造或物質成分。 若不是，則該權利要求不具備可專利性。若是，則進行到步驟2A。

　　步驟2A：判斷該權利要求是否闡述或描寫了自然規律、自然現象或抽象概念。自然規律、自然現象和抽象概念統稱為判定例外（judicial exception）。如果該權利要求沒有描述這些判定例外，則該權利要求具備可專利性，否則進行到步驟2B。

　　步驟2B：判斷該權利要求是否具備顯著多于自然規律、自然現象或抽象概念的元素或元素組合？如果結果是肯定的，則該權利要求具備可專利性，如果答案是否定的，則該權利要求不具備可專利性。

　　考慮到電學領域在判定抽象概念的特殊性，下面將結合電學領域的兩個具體案例來說明有關抽象概念的可專利性審查。

　　示例1：

　　技術內容：

　　該申請涉及從電子消息（比如電子郵件）中隔離和去除惡意代碼以防止計算機受到破壞，例如，被計算機病毒感染。說明書中解釋了計算機系統對電子信函進行掃描以查找出惡意計算機代碼，以便于在惡意計算機代碼開始惡意動作前對電子信函進行清潔。在該申請中，通過將接收的電子信函隔離在計算機存儲器的檢疫區中來進行操作。檢疫區是由計算機操作系統創建的存儲區域，存儲在該區域中的文件不允許對該區域外的文件實施操作。

　　在包含惡意代碼的信函存儲在檢疫區中時，包含在信函中的數據與存儲在特征數據庫中的指示惡意代碼的模式進行比較。特征數據庫還包括表示惡意代碼的開始點和結束點的代碼標記。從包含惡意代碼的信函中提取惡意代碼。通過處理單元的文件解析組件來運行提取例程。文件解析例程執行下面的操作：

　　1、對信函進行掃描以找出識別出的開始惡意代碼標記；

　　2、對在開始惡意代碼標記和后續的結束惡意代碼標記之間每個掃描過的字節的進行標志；

　　3、繼續掃描直到沒有發現開始惡意代碼標記為止；

　　4、通過將所有未進行標志的數據字節按順序拷貝到新文件來創建新數據文件，從而形成干凈的信函文件。

　　這種干凈的信函文件然后被傳送到非檢疫區，隨后，擦除檢疫區中的所有數據。

　　該申請的權利要求1請求保護一種計算機實現的方法，該方法用于使計算機免遭包含惡意代碼的電子信函的破壞。具體為：

　　1. A computer-implemented method for protecting a computer from an electronic communication containing malicious code, comprising executing on a processor the steps of:

　　Receiving an electronic communication containing malicious code in a computer with a memory having a boot sector, a quarantine sector and non-quarantine sector;

　　Storing the communication in the quarantine sector of the memory of the computer, wherein the quarantine sector is isolated from the boot sector and the non-quarantine sector in the computer memory, where code in the quarantine sector is prevented from performing write actions on other memory sectors;

　　Extracting, via file parsing, the malicious code from the electronic communication to create a sanitized electronic communication, wherein the extracting comprises:

　　Scanning the communication for an identified beginning malicious code marker,

　　Flagging each scanned byte between the beginning marker and a successive end malicious code marker,

　　Continuing scanning until no further beginning malicious code marker is found, and

　　Creating a new data file by sequentially copying all non-flagged data bytes into a new file that forms a sanitized communication file;

　　Transferring the sanitized electronic communication to the non-quarantine sector of the memory; and

　　Deleting all data remaining in the quarantine sector.

　　權利要求1記載了一系列的動作來防止計算機受到包含惡意代碼的電子信函的破壞。按照上述判斷方法，可以得到權利要求1是針對一種方法，是發明的法定類別中的一種。對于步驟1來講，判定結果是“是”。

　　然后對該權利要求進行進一步分析來確定該權利要求是否屬于判定例外。因為請求保護的發明涉及利用軟件技術來隔離和提取包含在電子信函中的惡意代碼。該權利要求用于將接收的信函物理隔離于存儲區域，并且從該信函中提取惡意代碼來在新數據文件中創建干凈信函。這樣的操作沒有描述抽象概念或者與法庭認為是抽象的概念（比如基本經濟實踐、組織人類活動的方法、數學關系）相似的概念。相反，所請求保護的權利要求用于執行計算機病毒、蠕蟲和其他惡意代碼的隔離和消除，是與計算機技術密不可分的，區別于法院所認為抽象概念。因此，權利要求中的步驟并沒有描述抽象概念，它們并不涉及任何判定例外。因此，權利要求1并不屬于判定例外，（步驟2A：否）。因此，該權利要求具有可專利性。

　　上面的例子進行到步驟2A即可判定該權利要求具有可專利性。而對于一些權利要求而言，可能就沒有這么幸運。下面的例子是在2A步驟被判定為屬于抽象概念的示例。在下面的例子中，權利要求的步驟涉及到抽象概念并且具有使其能夠顯著多于抽象概念的其他元素，因為該權利要求表示了對計算機本身的功能的改進并顯示了對另一技術領域的改進，所以該權利要求具有可專利性。當然，這兩種改進中的任何一種都可使該權利要求具有可專利性。

　　示例2：

　　技術內容：

　　數字圖像通常由以行和列布置的像素的離散集合構成。在灰度圖像中，每個像素的灰度值從最低強度的黑色到最高強度的白色之間變化。作為對比，二進制圖像包括只具有兩個值（黑和白）的像素。一些打印裝置因為只打印黑白圖像而不能再現任意灰度圖像。因此，為了將灰度圖像轉換為二進制圖像，通常使用半調技術。盡管半調技術只使用白色和黑色兩種像素顏色，但是給人們造成了圖像中具有各種灰度的錯覺。一些半調技術包括將灰度圖像與二維陣列的閾值（也稱掩膜）逐像素進行比較。在數字實現中，將被半調的灰度圖像被讀取到存儲器，計算機處理器將該圖像的每個像素與存儲在計算機的存儲器中的掩膜的相應位置的閾值進行比較。基于該比較，表示黑或白的二進制值被輸出并且這些輸出以二進制陣列（稱為點陣，dot profile）的形式被存儲在一起，該點陣然后被轉換為本身為半調圖像的二進制顯示。

　　在當前應用中，發明人通過研發改進的掩膜（藍噪聲掩膜）對之前的半調技術進行改進。藍噪聲掩膜比之前的掩膜需要更少的存儲空間，從而在改進圖像質量的同時也提高了計算速度。藍噪聲掩膜通過迭代數學運算產生，其以使用藍噪聲濾波器在50%灰階從圖像中產生具有藍噪聲特性的點陣開始。隨后，在不同灰階產生其他點陣。因為點陣的像素根據灰階改變，在累積陣列中對這些改變進行編碼。一旦建立了所有的點陣，累積陣列變成藍噪聲掩膜。

　　該申請的權利要求如下所示：

　　1. A computer-implemented method for halftoning a gray scale image, comprising the steps of:

　　Generating, with a processor, a blue noise mask by encoding changes in pixel values across a plurality of blue noise filtered dot profiles at varying gray levels;

　　Storing the blue noise mask in a first memory location;

　　Receiving a gray scale image and storing the gray scale image in a second memory location;

　　Comparing, with a processor on a pixel-by-pixel basis, each pixel of the gray scale image to a threshold number in the corresponding position of the blue noise mask to produce a binary image array; and

　　Converting the binary image array to a halftoned image.

　　下面將對該權利要求進行可專利性分析：

　　首先，該權利要求描述了產生藍噪聲掩膜并將該藍噪聲掩膜用于對灰度圖像進行半調處理的一系列動作，因此，該權利要求屬于方法，是發明的法定類別中的一種（步驟1，是）。

　　然后確定該權利要求是否描述了判定例外。該權利要求描述了產生藍噪聲掩膜的步驟，但是該藍噪聲掩膜通過使用迭代數學運算產生，法院通常會認為數學關系落入判定例外中，通常將其標記為抽象概念。由于在權利要求中描述了產生藍噪聲掩膜的數學運算，因此，該權利要求描述了判定例外（步驟2A，是）。

　　接下來，對該權利要求的整體進行分析以確定在該權利要求中是否存在其他限定使得該權利要求明顯多于數學運算。除了產生藍噪聲掩膜的數學運算之外，該權利要求中還記載了其他限定。

　　首先，該權利要求描述了使用處理器來產生藍噪聲掩膜。該權利要求還記載了將藍噪聲掩膜存儲在第一存儲位置并接收灰度圖像以及將灰度圖像存儲在第二存儲位置的步驟。因此，該權利要求使用處理器和存儲器來執行計算數學運算和接收及存儲數據的步驟。但是，只添加執行這些步驟的通用計算機組件并不足以將判定例外變成可專利性的發明。這里的計算機組件被高度概括地描述并且執行需要通過計算機應用抽象概念的計算機的基本功能（在這種情況下，執行數學運算和接收及存儲數據）。僅適用普通計算機組件來執行實踐或者應用上述判定例外的基本計算機功能并不會構成有意義的限定，使得該權利要求顯著多于判定例外，即便是這種運算比不使用計算機更快。

　　然而，該權利要求還記載了將藍噪聲掩膜與灰度圖像進行比較以將灰度圖像轉變為二進制圖像陣列并將二進制圖像陣列轉換為半調圖像的另外的步驟。這些另外的步驟將數學運算（藍噪聲掩膜）綁定到處理器的處理數字圖像的能力。這些步驟將有意義的限定添加到產生藍噪聲掩膜的抽象概念中，因此比僅僅計算機實現某些基本功能添加了顯著多于抽象概念的內容。因此，該權利要求作為整體，并不僅僅描述通過數學運算產生藍噪聲掩膜，以及接收和存儲數據，而是將產生藍噪聲掩膜的步驟與將圖像與藍噪聲掩膜進行比較并將獲得的二進制圖像陣列轉換為半調圖像的步驟相結合。因此，該權利要求超出只是簡單使用計算機獲得數據和結合數據的純粹的概念。

　　最后，考慮到有序結合的權利要求元素，除藍噪聲掩膜以外描述的另外步驟改進了計算機本身的功能。如上所述，具有該改進的藍噪聲掩膜的方法使計算機使用的存儲空間比之前的掩膜所需要的少，有更快的計算速度并產生了改進的數字圖像。這也是對數字圖像處理技術的改進。該權利要求不僅僅是通過計算機通過簡單執行抽象概念將抽象概念限制到計算機環境（即，不僅僅是在計算機上執行日常的數據接收和存儲或者數學運算），而是對計算機技術的革新，對數字圖像處理的革新。在這種情況下，既反映了對計算機功能的改進又反映了對另一技術的改進。單獨考慮所有另外的權利要求元素或者將其進行結合，該權利要求作為整體顯著多于產生藍噪聲掩膜的抽象概念（步驟2B：是）。因此，該權利要求記載了可專利性的主題。

　　結合上面兩個例子，可以看到：一般情況下，審查員遵循本文前面所述的步驟對權利要求是否是可專利性的主題進行判斷，這在美國審查員就有關權利要求發出的通知書中可以得到進一步驗證，通常還是比較規范地遵循上述判定步驟。代理人在進行答復的過程中，也要遵循上述步驟有針對性地進行答復。

　　如果該權利要求沒有闡述或描寫自然規律、自然現象或抽象概念，則該權利要求具備可專利性。反之，則進行到步驟2B。

　　針對步驟2B，從上面的例子可以看出，判斷一個權利要求是否具備顯著多于抽象概念的元素或者元素組合既需要單獨考慮權利要求中記載的各個特征，也需要將記載的各個特征結合起來作為一個整體來考慮，進而判斷該權利要求是否對某項技術或技術領域或者計算機本身的性能等進行了改進。專利代理人在對這類審查意見進行答復時僅僅通過將方法權利要求的各個步驟綁定到某個裝置或者某個裝置的某個組件并不足以說明該權利要求具備顯著多于抽象概念的元素或者元素組合，而要把側重點放在從權利要求的各個步驟以及各個步驟的組合對現有技術的改進來爭辯該權利要求具有顯著多于抽象概念的元素和元素組合。