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專利，在美國做生意的護身符
2007-10-11文/北京集佳知識產權代理有限公司 楊生平
美國市場對于中國企業的重要性是不需要任何數據佐證的，你只要隨便到美國任意一家商店逛逛，那隨處可見的躲都躲不開的“Made in China”就會向你證明一切。最近看到一則有趣的報道，說有位美國女記者想體驗一下離開中國制造的商品后生活會是什么樣，于是她和她的家人決定在一年內不買中國制造的商品。結果發現，為了買到不是中國制造的商品，不但需要花費巨大的精力和時間去仔細尋找，而且還要為每件商品多花上不少的冤枉錢。一年下來，記者感嘆，離開了中國商品，生活簡直就是在歷險。
中國企業在美國市場獲得巨大成功的同時，不可避免地也成為其他競爭對手訴訟的目標。對于近年來大量中國企業在美國被起訴的現象，不同的人們做了各種各樣不同的解讀，有的認為是美國貿易保護主義在作祟，有的認為是不同意識形態間的歧視，還有的認為是東西方文化沖突在貿易上的具體表現。其實，訴與被訴對于美國人和美國企業來說，都是再平常不過的一件事?？梢哉f，訴訟是美國人生活的一個重要組成部分。中國企業只是在還沒有適應去訴訟別人的時候，就成為單方面被訴的對象，表面上看好像是處在一種被排斥或歧視的地位，其實上個世紀七、八十年代的日本企業和八、九十年代的韓國企業，都曾經有過類似的遭遇。
某種意義上說，在美國被起訴不但不是一件壞事，反而是值得慶幸的好事，因為這從一個側面證明了中國企業在美國市場上的成功。簡單分析中美貿易的歷史和現狀，不難發現，一方面，中國企業出口到美國的產品數量極其巨大，尤其在服裝鞋帽類領域，甚至占到整個美國市場90％以上的份額，另一方面，出口產品的類型近年來呈現從低端的服裝玩具類向高端的電子、生物化學類產品擴展的趨勢，其競爭對手不甘心輕易放棄原有的市場份額，當然會設法找理由起訴。起訴的理由有很多，其中重要的一條就是中國企業涉嫌侵犯了原告在美國的專利權。
其實，正如上面所說，競爭對手起訴中國企業，往往是因為不甘心輕易放棄市場份額而做的一種掙扎行為，中國企業并不一定就真正侵犯了他們的專利權。另外，即使中國企業侵犯了對手的專利權，該專利權本身的有效性也不一定十分可靠。由于專利審查過程中受檢索工具和現有技術數據庫的限制，審查員很難檢索到全部相關技術資料，導致一些實際上缺乏新穎性和創造性的發明創造被授予專利權。如果任何人能夠提供證據證明在申請日之前已經存在相應的技術，那么在訴訟過程中，這樣的專利權是可以被宣告無效的。因此，一旦面臨專利侵權訴訟，中國企業一定要積極地出庭應訴。
不應訴行不行呢？
一方面，如果被告不出庭應訴，則法院可以缺席審判，被告敗訴的可能性無疑增加了許多。同時，由于不出庭應訴，也就失去了攻擊對方專利無效的機會。而一旦被判侵權成立，則至少在專利權有效的20年內，被控侵權產品將無法進入美國市場，除非付出巨額的專利許可費或轉讓費。
另一方面，近年來美國法院判決的專利侵權案件的賠償數額增長的速度驚人。據統計，從2001年到2006年，至少有10起專利侵權案件的判決或和解的賠償數額超過1億美元，其中四起案件的賠償數額甚至超過5億美元，而數千萬美元的賠償數額則更是司空見慣。
可以想象，如果不應訴，后果將是十分嚴重的。所以，積極地出庭應訴是爭取最好結果和減少損失的最好手段。只有積極地出庭應訴，才能有機會最大限度地化解對手對自己的攻擊，將損失降低到最小程度，甚至可能尋找機會反擊對手，變被動為主動。
在這方面，今年7月10日由位于美國新墨西哥州地區的聯邦法院判決被告中國通領科技有限公司出口到美國的接地故障漏電保護斷路器GFCI產品不侵犯原告萊伏頓公司的US6246558號專利，相信使眾多在美國遭受侵權訴訟的中國企業看到了希望。
然而，更有效的防止被訴的手段，則是盡快擁有自己的專利組合(patent portfolio)，以保護自己。這就像在戰場上遭遇的雙方，面對不但擁有銳利的攻擊武器，還有嚴密的盔甲保護的對手，你只有也擁有堅固的防御手段和強大的攻擊武器，才能與對手一決高下。
要建立自己的專利組合，首先應當清楚自己需要什么樣的專利，什么樣的專利組合才能使自己得到最有效的保護。
大體上，根據在市場競爭中所起的不同作用，可以將專利劃分為防衛型專利和攻擊型專利。
防衛型（defensive）專利的特點是其權利要求所針對的主要是本企業的技術和產品，在此基礎上適當地擴大保護范圍，但是一般不把范圍擴展得太大。其目的主要是保護本企業的產品不被競爭對手仿制，防止本企業的技術不被競爭對手使用，以保護產品和服務所占有的市場份額。之所以不把權利要求的范圍擴展得太大，是為了避免太大的保護范圍招致不必要的無效訴訟，而一旦發現專利權被侵害時，也容易以較低的訴訟成本達到打擊侵權、保護自己的目的。
目前中國企業迫切需要的，正是這樣的專利組合。事實上，已經有一些中國公司成功地運用防衛型的專利組合在美國市場實現了維護自身權利、打擊競爭對手的目的。例如，上面提到的通領科技有限公司，在積極應對萊伏頓公司的訴訟的同時，也積極主動建立了自己的專利組合，該公司就其GFCI產品在中國和美國共獲得46項專利，這些專利不僅成功繞過對手的專利技術，而且采用等效的、但是不同于對手的方法完成了同樣的功能，形成對競爭對手專利的有效圍堵。此外，深圳郎科于2006年2月10日在德克薩斯州東區的聯邦法院控告美國PNY公司侵犯其專利US6829672，不僅在中國國內引起巨大反響，在美國知識產權界也被認為是一件意義非比尋常的事件。如果說通領科技靠積極應訴，取得防御戰的勝利，郎科則是主動出擊，向侵犯自己權利的行為發起挑戰。
攻擊型（offensive）專利又稱為策略型專利，其特點是權利要求的覆蓋范圍盡可能寬廣，而且圍繞一項核心技術往往申請多項專利。建立攻擊型專利組合除了可以保護自己的產品或市場份額外，還力圖用自己的專利覆蓋他人的產品，以收取許可費，或者一旦自己受到侵權訴訟時，作為一種反擊的手段，達成與對手交叉許可，互免許可費的目的。許多著名的跨國企業，如飛利浦、IBM、GE、Sony等，在申請防衛型專利的同時，也大量申請攻擊型專利。以飛利浦為例，僅僅在燈具這一領域，在全球就擁有數千項專利，使得任何競爭對手都很難突破其專利組合的范圍。飛利浦公司收取的專利許可費在2005年已經成為其全球業務收入的三個主要來源之一。在美國甚至有許多規模不大的公司，不設計，不生產，單單依靠申請攻擊型專利并向大企業收取轉讓費和許可費，就獲得可觀的經濟效益。
要建立攻擊型專利組合，需要市場專家、技術專家以及法律專家的通力合作，準確預測未來產業發展的趨勢，預期下一代新產品將擁有的必要技術，將這樣的技術申請專利。對未來產業發展和技術走向的預測越準確，其專利的攻擊性就越強。
當前絕大部分中國企業的狀況是，既沒有防衛型的專利組合保護自己的產品和技術不受競爭對手的仿制和使用，也沒有攻擊型的專利組合打擊競爭對手，爭取更大的市場空間，就像是赤手空拳的戰士赴戰場，極其容易被對手攻擊甚至消滅。有的企業雖然已經意識到專利保護的重要性，開始申請自己的專利，但普遍存在專利質量不高，范圍過于狹窄的缺陷，使得競爭對手很容易繞過這樣的專利，不但起不到保護的目的，反而把技術內容全部公開，浪費寶貴的申請資金不說，還把自己辛辛苦苦開發的技術免費提供給對手。
究其原因，一方面，我國專利制度的歷史不長，與發達國家有幾百年的差距，所以公眾的專利保護意識在短期內無法達到發達國家的水平；另一方面，由于我國經濟發展總體上還處于較低的水平，建立完善的專利組合所需的資金對于許多企業來說都是一項沉重的負擔。因為在美國要申請一項專利，所需的規費和代理費加起來至少需要幾千美元，而且還不一定最終能獲得授權。要建立涵蓋某一領域的完善的專利組合，需要不斷申請相關的專利，所需總的費用可想而知。
因此，如何合理利用有限的資源建立起強有力的專利組合，是目前我國企業所面臨的一個重要課題。
首先，要使有限的資源真正發揮作用。由于申請專利是一項專業性比較強的工作，所以最好請資質較好的代理機構協助，一方面可以從企業所擁有的發明創造中提取出適合專利保護的技術，也就是西方人所說的Identify Patents，并且從發明創造本身引申開去，確定合理的保護范圍；另一方面，可以在審查過程中提供專業化的咨詢意見，簡化審查程序，盡快獲得授權，從而節約資金和時間資源。通過與高水平的專利代理人合作，還可以開拓研發人員的視野，幫助研發人員確定正確的研發方向，提高研發效率。有的申請人為了追求便宜，委托一些資質較差的代理機構，最終卻發現，錢一點兒都沒有少花，而得到的卻是沒有任何意義的專利，反而把自己的發明創造免費向對手公開。
第二，大量申請中國專利，保護中國的市場，用中國專利對抗外國專利訴訟。
由于經濟全球化以及中國經濟的持續快速發展，使得中國已經成為眾多跨國公司產品的加工地。盡管這些跨國公司本身往往會對其產品實施專利保護，但是中國企業在生產加工這些產品的過程中，必然會發展出一些新的技術，這些新的技術屬于我們自己的知識產權，一定要及時予以保護。此外，對于競爭對手的產品本身以及專利本身都應當充分研究，設法改變產品設計，用不同的技術手段實現相同的甚至更好的技術效果，以繞過對方的專利保護范圍，并且對這些改變的設計，及時申請專利保護，形成對對手專利的有效圍堵。
由于在中國申請一件專利的總費用大約是美國申請一件相同專利費用的8－10分之一，所以，中國企業應當充分利用這一有利條件，大量申請中國專利，建立完善的專利組合，形成對中國市場的有效保護。
在此條件下，一旦在美國遭遇侵權訴訟，一方面有可能利用中國專利攻擊對手的專利無效，另一方面也可以將中國專利作為砝碼，爭取與對手達成有利于我方的和解。在美國，大部分專利訴訟（超過70％）最終是通過和解來解決的，而只有我們自己擁有足以讓對手望而生畏的籌碼，才能促成有利于我方的和解。
第三，以攻為守，發展攻擊型或策略型的專利。如果僅僅申請防衛型專利，將永遠處于一種被動防御的位置。只有密切跟蹤競爭對手的研發動態，準確預測技術發展方向，先于對手獲取專利，將自己的專利覆蓋到對手的產品和技術上，轉守為攻，才能徹底改變市場角逐中的被動地位，變被動為主動。
最后，為了避免一旦被訴侵權，需要承擔巨額賠償的風險，在產品投放美國市場之前，可以請資質較好的代理機構進行專利檢索，并出具產品不侵權的法律意見。這在美國稱為盡職調查。如果企業在產品投放市場之前做過盡職調查，那么即使將來被訴侵犯專利權，并且侵權成立，法院也會將這樣的侵權視為無意侵權，對無意侵權確定的賠償數額要比故意侵權少得多。
總之，在美國市場上進行角逐的企業，已經變得越來越離不開專利這件護身符。如果利用得好，這件護身符將會給你插上強有力的翅膀，助你在市場角逐中獲得更多的主動，實現更大得成功。
美國市場對于中國企業的重要性是不需要任何數據佐證的，你只要隨便到美國任意一家商店逛逛，那隨處可見的躲都躲不開的“Made in China”就會向你證明一切。最近看到一則有趣的報道，說有位美國女記者想體驗一下離開中國制造的商品后生活會是什么樣，于是她和她的家人決定在一年內不買中國制造的商品。結果發現，為了買到不是中國制造的商品，不但需要花費巨大的精力和時間去仔細尋找，而且還要為每件商品多花上不少的冤枉錢。一年下來，記者感嘆，離開了中國商品，生活簡直就是在歷險。
中國企業在美國市場獲得巨大成功的同時，不可避免地也成為其他競爭對手訴訟的目標。對于近年來大量中國企業在美國被起訴的現象，不同的人們做了各種各樣不同的解讀，有的認為是美國貿易保護主義在作祟，有的認為是不同意識形態間的歧視，還有的認為是東西方文化沖突在貿易上的具體表現。其實，訴與被訴對于美國人和美國企業來說，都是再平常不過的一件事?？梢哉f，訴訟是美國人生活的一個重要組成部分。中國企業只是在還沒有適應去訴訟別人的時候，就成為單方面被訴的對象，表面上看好像是處在一種被排斥或歧視的地位，其實上個世紀七、八十年代的日本企業和八、九十年代的韓國企業，都曾經有過類似的遭遇。
某種意義上說，在美國被起訴不但不是一件壞事，反而是值得慶幸的好事，因為這從一個側面證明了中國企業在美國市場上的成功。簡單分析中美貿易的歷史和現狀，不難發現，一方面，中國企業出口到美國的產品數量極其巨大，尤其在服裝鞋帽類領域，甚至占到整個美國市場90％以上的份額，另一方面，出口產品的類型近年來呈現從低端的服裝玩具類向高端的電子、生物化學類產品擴展的趨勢，其競爭對手不甘心輕易放棄原有的市場份額，當然會設法找理由起訴。起訴的理由有很多，其中重要的一條就是中國企業涉嫌侵犯了原告在美國的專利權。
其實，正如上面所說，競爭對手起訴中國企業，往往是因為不甘心輕易放棄市場份額而做的一種掙扎行為，中國企業并不一定就真正侵犯了他們的專利權。另外，即使中國企業侵犯了對手的專利權，該專利權本身的有效性也不一定十分可靠。由于專利審查過程中受檢索工具和現有技術數據庫的限制，審查員很難檢索到全部相關技術資料，導致一些實際上缺乏新穎性和創造性的發明創造被授予專利權。如果任何人能夠提供證據證明在申請日之前已經存在相應的技術，那么在訴訟過程中，這樣的專利權是可以被宣告無效的。因此，一旦面臨專利侵權訴訟，中國企業一定要積極地出庭應訴。
不應訴行不行呢？
一方面，如果被告不出庭應訴，則法院可以缺席審判，被告敗訴的可能性無疑增加了許多。同時，由于不出庭應訴，也就失去了攻擊對方專利無效的機會。而一旦被判侵權成立，則至少在專利權有效的20年內，被控侵權產品將無法進入美國市場，除非付出巨額的專利許可費或轉讓費。
另一方面，近年來美國法院判決的專利侵權案件的賠償數額增長的速度驚人。據統計，從2001年到2006年，至少有10起專利侵權案件的判決或和解的賠償數額超過1億美元，其中四起案件的賠償數額甚至超過5億美元，而數千萬美元的賠償數額則更是司空見慣。
可以想象，如果不應訴，后果將是十分嚴重的。所以，積極地出庭應訴是爭取最好結果和減少損失的最好手段。只有積極地出庭應訴，才能有機會最大限度地化解對手對自己的攻擊，將損失降低到最小程度，甚至可能尋找機會反擊對手，變被動為主動。
在這方面，今年7月10日由位于美國新墨西哥州地區的聯邦法院判決被告中國通領科技有限公司出口到美國的接地故障漏電保護斷路器GFCI產品不侵犯原告萊伏頓公司的US6246558號專利，相信使眾多在美國遭受侵權訴訟的中國企業看到了希望。
然而，更有效的防止被訴的手段，則是盡快擁有自己的專利組合(patent portfolio)，以保護自己。這就像在戰場上遭遇的雙方，面對不但擁有銳利的攻擊武器，還有嚴密的盔甲保護的對手，你只有也擁有堅固的防御手段和強大的攻擊武器，才能與對手一決高下。
要建立自己的專利組合，首先應當清楚自己需要什么樣的專利，什么樣的專利組合才能使自己得到最有效的保護。
大體上，根據在市場競爭中所起的不同作用，可以將專利劃分為防衛型專利和攻擊型專利。
防衛型（defensive）專利的特點是其權利要求所針對的主要是本企業的技術和產品，在此基礎上適當地擴大保護范圍，但是一般不把范圍擴展得太大。其目的主要是保護本企業的產品不被競爭對手仿制，防止本企業的技術不被競爭對手使用，以保護產品和服務所占有的市場份額。之所以不把權利要求的范圍擴展得太大，是為了避免太大的保護范圍招致不必要的無效訴訟，而一旦發現專利權被侵害時，也容易以較低的訴訟成本達到打擊侵權、保護自己的目的。
目前中國企業迫切需要的，正是這樣的專利組合。事實上，已經有一些中國公司成功地運用防衛型的專利組合在美國市場實現了維護自身權利、打擊競爭對手的目的。例如，上面提到的通領科技有限公司，在積極應對萊伏頓公司的訴訟的同時，也積極主動建立了自己的專利組合，該公司就其GFCI產品在中國和美國共獲得46項專利，這些專利不僅成功繞過對手的專利技術，而且采用等效的、但是不同于對手的方法完成了同樣的功能，形成對競爭對手專利的有效圍堵。此外，深圳郎科于2006年2月10日在德克薩斯州東區的聯邦法院控告美國PNY公司侵犯其專利US6829672，不僅在中國國內引起巨大反響，在美國知識產權界也被認為是一件意義非比尋常的事件。如果說通領科技靠積極應訴，取得防御戰的勝利，郎科則是主動出擊，向侵犯自己權利的行為發起挑戰。
攻擊型（offensive）專利又稱為策略型專利，其特點是權利要求的覆蓋范圍盡可能寬廣，而且圍繞一項核心技術往往申請多項專利。建立攻擊型專利組合除了可以保護自己的產品或市場份額外，還力圖用自己的專利覆蓋他人的產品，以收取許可費，或者一旦自己受到侵權訴訟時，作為一種反擊的手段，達成與對手交叉許可，互免許可費的目的。許多著名的跨國企業，如飛利浦、IBM、GE、Sony等，在申請防衛型專利的同時，也大量申請攻擊型專利。以飛利浦為例，僅僅在燈具這一領域，在全球就擁有數千項專利，使得任何競爭對手都很難突破其專利組合的范圍。飛利浦公司收取的專利許可費在2005年已經成為其全球業務收入的三個主要來源之一。在美國甚至有許多規模不大的公司，不設計，不生產，單單依靠申請攻擊型專利并向大企業收取轉讓費和許可費，就獲得可觀的經濟效益。
要建立攻擊型專利組合，需要市場專家、技術專家以及法律專家的通力合作，準確預測未來產業發展的趨勢，預期下一代新產品將擁有的必要技術，將這樣的技術申請專利。對未來產業發展和技術走向的預測越準確，其專利的攻擊性就越強。
當前絕大部分中國企業的狀況是，既沒有防衛型的專利組合保護自己的產品和技術不受競爭對手的仿制和使用，也沒有攻擊型的專利組合打擊競爭對手，爭取更大的市場空間，就像是赤手空拳的戰士赴戰場，極其容易被對手攻擊甚至消滅。有的企業雖然已經意識到專利保護的重要性，開始申請自己的專利，但普遍存在專利質量不高，范圍過于狹窄的缺陷，使得競爭對手很容易繞過這樣的專利，不但起不到保護的目的，反而把技術內容全部公開，浪費寶貴的申請資金不說，還把自己辛辛苦苦開發的技術免費提供給對手。
究其原因，一方面，我國專利制度的歷史不長，與發達國家有幾百年的差距，所以公眾的專利保護意識在短期內無法達到發達國家的水平；另一方面，由于我國經濟發展總體上還處于較低的水平，建立完善的專利組合所需的資金對于許多企業來說都是一項沉重的負擔。因為在美國要申請一項專利，所需的規費和代理費加起來至少需要幾千美元，而且還不一定最終能獲得授權。要建立涵蓋某一領域的完善的專利組合，需要不斷申請相關的專利，所需總的費用可想而知。
因此，如何合理利用有限的資源建立起強有力的專利組合，是目前我國企業所面臨的一個重要課題。
首先，要使有限的資源真正發揮作用。由于申請專利是一項專業性比較強的工作，所以最好請資質較好的代理機構協助，一方面可以從企業所擁有的發明創造中提取出適合專利保護的技術，也就是西方人所說的Identify Patents，并且從發明創造本身引申開去，確定合理的保護范圍；另一方面，可以在審查過程中提供專業化的咨詢意見，簡化審查程序，盡快獲得授權，從而節約資金和時間資源。通過與高水平的專利代理人合作，還可以開拓研發人員的視野，幫助研發人員確定正確的研發方向，提高研發效率。有的申請人為了追求便宜，委托一些資質較差的代理機構，最終卻發現，錢一點兒都沒有少花，而得到的卻是沒有任何意義的專利，反而把自己的發明創造免費向對手公開。
第二，大量申請中國專利，保護中國的市場，用中國專利對抗外國專利訴訟。
由于經濟全球化以及中國經濟的持續快速發展，使得中國已經成為眾多跨國公司產品的加工地。盡管這些跨國公司本身往往會對其產品實施專利保護，但是中國企業在生產加工這些產品的過程中，必然會發展出一些新的技術，這些新的技術屬于我們自己的知識產權，一定要及時予以保護。此外，對于競爭對手的產品本身以及專利本身都應當充分研究，設法改變產品設計，用不同的技術手段實現相同的甚至更好的技術效果，以繞過對方的專利保護范圍，并且對這些改變的設計，及時申請專利保護，形成對對手專利的有效圍堵。
由于在中國申請一件專利的總費用大約是美國申請一件相同專利費用的8－10分之一，所以，中國企業應當充分利用這一有利條件，大量申請中國專利，建立完善的專利組合，形成對中國市場的有效保護。
在此條件下，一旦在美國遭遇侵權訴訟，一方面有可能利用中國專利攻擊對手的專利無效，另一方面也可以將中國專利作為砝碼，爭取與對手達成有利于我方的和解。在美國，大部分專利訴訟（超過70％）最終是通過和解來解決的，而只有我們自己擁有足以讓對手望而生畏的籌碼，才能促成有利于我方的和解。
第三，以攻為守，發展攻擊型或策略型的專利。如果僅僅申請防衛型專利，將永遠處于一種被動防御的位置。只有密切跟蹤競爭對手的研發動態，準確預測技術發展方向，先于對手獲取專利，將自己的專利覆蓋到對手的產品和技術上，轉守為攻，才能徹底改變市場角逐中的被動地位，變被動為主動。
最后，為了避免一旦被訴侵權，需要承擔巨額賠償的風險，在產品投放美國市場之前，可以請資質較好的代理機構進行專利檢索，并出具產品不侵權的法律意見。這在美國稱為盡職調查。如果企業在產品投放市場之前做過盡職調查，那么即使將來被訴侵犯專利權，并且侵權成立，法院也會將這樣的侵權視為無意侵權，對無意侵權確定的賠償數額要比故意侵權少得多。
總之，在美國市場上進行角逐的企業，已經變得越來越離不開專利這件護身符。如果利用得好，這件護身符將會給你插上強有力的翅膀，助你在市場角逐中獲得更多的主動，實現更大得成功。
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