藥品名稱與商業(yè)標識沖突再起
2006-05-29 ——《藥品說明書和標簽管理規(guī)定》出臺一石激起千層浪
文／北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 呂玉娥
商標與藥品名稱的沖突問題已經(jīng)成為藥品行業(yè)“迷亂已久”的問題，《商標法》和《藥品管理法》兩部法律2001年12月1日的同時出臺，曾經(jīng)試圖將這一混亂撥亂反正，然而時至今日，藥品名稱和藥品商標的在權(quán)利形成與權(quán)利保護的立法和司法實踐中依然存在著沖突、競合、重復管制等無法根除的現(xiàn)象，2006年3月15日藥監(jiān)局第24號令出臺的《藥品說明書和標簽管理規(guī)定》使得藥品行業(yè)對于藥品商標和藥品名稱的使用的討論再掀高潮，此規(guī)定的出臺將極大的影響到藥品企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)特別是商標權(quán)的實踐。本文僅僅就該規(guī)定的出臺與藥品行業(yè)的現(xiàn)狀著手淺析藥品企業(yè)使用商業(yè)標識的現(xiàn)狀與未來。
一、藥品通用名稱、藥品商品名稱、藥品商標
任何一種藥品都至少擁有三個“名字”作為它的“標識”，這就是法定通用名稱、商品名稱和商標。提到藥品名稱一般也至少會有藥品通用名稱和藥品商品名稱之分。比如，新版康泰克的商品名稱為“新康泰克”，注冊商標為“康泰克”和“CONTAC”，藥品通用名稱為“復方鹽酸偽麻黃堿緩釋膠囊”。我們熟悉的胃動力藥嗎丁啉的商品名稱和商標則都是嗎丁啉，它的通用名稱是多潘立酮。
國際上對于西藥的管理，一般是允許其用商品名稱作為商標注冊，同時還要有通用名稱和表示化學成份的化學名稱，并且有嚴格、嚴密的命名規(guī)則。世界衛(wèi)生組織經(jīng)常成批頒布藥品的通用名稱，這些通用名稱要先發(fā)給各個國家的商標主管機關(guān)，如果已有人把其中的某一藥名作為商標注冊，世界衛(wèi)生組織就不會再把這一藥名作為通用名稱。藥品通用名稱既不應與在先的注冊商標相沖突，也不能再成為注冊商標，這已是國際慣例。在我國，藥廠對本企業(yè)的藥品可以根據(jù)實際需要，在法定的通用名稱之外，另有商品名稱。商品名稱報主管部門批準后，這一商品名稱就歸這一藥廠獨家使用，與此同時，藥廠還可將商品名稱申請商標注冊。
隨著人們商標意識的增強，藥品商品名稱的商標化已成為趨勢。由此，在藥品的商品名稱尋求商標保護的過程中，商標與藥品名稱的沖突也就大量出現(xiàn)。如有的商標注冊與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突；有的違反了商標注冊不得使用通用名稱的規(guī)定以及不得直接表示商品質(zhì)量、功能的要求等等，引起很大的混亂。“三九胃泰”、“21金維他”、“散利痛”……都在其列。在這里，商標與藥名原本不是一個行業(yè)領(lǐng)域的兩碼事，但在藥品的商業(yè)流通中攪在了一起，鬧出不少是是非非。
二、藥品名稱與藥品商標的權(quán)利設(shè)立
多年來，由于我國藥品管理制度的不規(guī)范及與相關(guān)的商標法不夠統(tǒng)一協(xié)調(diào)，使得沖突不斷出現(xiàn)。法律的調(diào)整，最終交匯于2001年12月1日這一天。不知是巧合還是有意的安排，在這一天我國新修訂的商標法和藥品管理法同時施行，這兩部新修改的法對商標與藥品名稱的問題再次重新整合。
1. “禁用條款”解禁“通用名稱”
修改后的商標法將原禁用條款分成了“絕對禁用”與“相對禁用”兩部分。相對禁用條款將原商標法中商標不得使用“本商品的通用名稱和圖形”，改為“僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的”不得作為商標注冊；但是，“經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊”。這些都是新法對這一問題的調(diào)整。過去像“雀巢咖啡”、“大眾汽車”這種帶有“咖啡”、“汽車”商品通用名稱的文字是不能注冊商標的，而新法將給予“解禁”，因為“雀巢咖啡”、“大眾汽車”不是僅由商品通用名稱組成，只要它整體具有顯著性，即可作為商標注冊。
2. 取消藥品必須為注冊商標的禁止性規(guī)定——欲將權(quán)利還原
修改后的商標法取消了對于藥品必須進行商標注冊的規(guī)定，禁止性條款不見了，“法無明文禁止即可為”的意識下，非注冊商標被廣泛的使用在藥品領(lǐng)域，品牌意識驟然升溫，一時間，藥品商標相對于藥品商品名稱和藥品通用名稱最大程度地吸引了消費者的眼球，藥品名稱及通用名稱的淡化趨勢初見端倪。
3.對于藥品通用名稱，修改后的藥品管理法取消了地方藥品標準，其第五十條重新作出規(guī)定，即列入國家藥品標準的藥品名稱為藥品通用名稱，已經(jīng)作為藥品通用名稱的，該名稱不得作為藥品商標使用。同時該法第三十二條第二款規(guī)定，國務院藥品監(jiān)督管理部門頒布的《中華人民共和國藥典》和藥品標準為國家藥品標準。現(xiàn)在，“散利痛”片的通用名稱經(jīng)國務院醫(yī)藥管理部門的重新認定發(fā)生了改變，讓人聯(lián)想到在藥名的實際使用中，藥品的通用名稱、商品名稱與商標有時是會變化的。
可見，藥品名稱和商標沒有完全的界限，當藥品名稱起到識別的作用時即可用作商標。但反過來說，當將此藥品名稱作為商標使用時，久而久之又會使消費者將其與藥品掛鉤，就又會出現(xiàn)商標被淡化的危險，商標的顯著性隨著使用的時間是可能發(fā)生改變的。例如“阿司匹林”最早是個商標，但在使用中發(fā)生了退化，被大家認為是一種商品的通用名稱。我國80年代也出現(xiàn)過兩個類似的案例，一個是“氟利昂”，一個是“吉普”，其實二者分別為氟制冷劑及越野車的商標，在使用中被認作商品通用名稱，當然后來又被重新恢復為注冊商標。更有意思的是，當“氟利昂”、“吉普”被淡化為商品通用名稱后，有些國家反而確認了這種變化，撤銷了二者的商標注冊。
商標法中的商品通用名稱與藥品管理法中的藥品通用名稱是兩個不同的概念，實踐中更容易混淆的是藥品管理法中的藥品商品名稱與商標法中的商品通用名稱。
三、《藥品說明書和標簽管理規(guī)定》出臺為藥品商標的通行再設(shè)障礙
隨著藥監(jiān)局2006年24號令《藥品說明書和標簽管理規(guī)定》的出臺，已經(jīng)在相關(guān)的藥品企業(yè)內(nèi)部產(chǎn)生了不小的爭論：該規(guī)定第二十七條明確闡釋：藥品說明書和標簽中禁止使用未經(jīng)注冊的商標以及其他未經(jīng)國家食品藥品監(jiān)督管理局批準的藥品名稱。
而在藥品行業(yè)的對于商標使用的實踐中我們不難發(fā)現(xiàn)，對于藥品行業(yè)未注冊商標的規(guī)定和限制實質(zhì)上經(jīng)歷了這樣一個過程：舊的商標法的禁止性規(guī)定（藥品必須注冊商標）―――權(quán)利限制空白期（無明文規(guī)定）―――藥監(jiān)局的禁止性規(guī)定（禁止使用未經(jīng)注冊的商標）。而現(xiàn)實情況是，目前有大量的藥品行業(yè)正在使用的商標是在申請中沒有獲準通過或短時間內(nèi)不會實審完畢的，對于這部分的權(quán)利沖突，期待著商標局與藥監(jiān)局等行政主管部門予以明晰，避免亂源。
四、沖突的來源及解決方式
藥品稱與藥品商業(yè)標識“沖突”的問題來自兩個方面，一是與部門立法有關(guān)，另一個就是立法之后的執(zhí)行過程中對法律的理解與解釋，這是一個難點。藥品作為特殊的商品，其中的知識產(chǎn)權(quán)問題更加復雜，涉及的權(quán)利眾多，與專利法、商標法、反不正當競爭法、藥品管理法等，由此涉及的部門也很多，鑒于此，應建議有關(guān)部門召開專門的研討會，討論藥品中的整個知識產(chǎn)權(quán)問題。需要強調(diào)的是在知識產(chǎn)權(quán)的許可中，受讓方是否應在無形資產(chǎn)及其增值中獲得分享，這恰恰違反了知識產(chǎn)權(quán)的保護原則。知識產(chǎn)權(quán)保護正是體現(xiàn)這一權(quán)利的壟斷性。在合作中受讓方有投入有貢獻，但同時已獲得了更多的收益，是否分享權(quán)益？合同有約定依約定，無約定則依法。“到站下車，期滿還權(quán)”，知識產(chǎn)權(quán)應依法歸屬許可人，包括被許可人在使用中產(chǎn)生的無形資產(chǎn)的增值。
實踐中，矛盾的沖突往往源于對同一問題的不同規(guī)定。不同的法律法規(guī)，政出多門，這就使立法協(xié)調(diào)顯得十分重要，立法部門要充分聽取有關(guān)管理部門的意見，同時也要注意保持相關(guān)法律的一致性。何山研究員主張，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中不應用“雙重”保護的辦法解決沖突，該適用哪種法律就適用哪種，重疊保護事實上可能就會使另一種法律制度受到破壞。
在醫(yī)藥行業(yè)，藥品、商品、商標，幾者名稱之間的關(guān)系及沖突討論了多年，但終究沒有很好地解決，那么這幾者之間到底有什么聯(lián)系與區(qū)別呢？筆者認為藥品名稱與商標的區(qū)別，關(guān)鍵在于其功能的不同。藥品名稱是向社會公開藥品的功能、用途、原材料、劑型和制造方法。商標是向社會展示商品的出處。鑒于介于藥品通用名稱與商標之間的藥品商品名稱處于二者之間灰色地帶，通用名稱受藥品管理法保護，商標受商標法保護，這樣就可避免亂象，鏟除亂源，在立法上，當有關(guān)部門上報的立法意見中存在著部門局限的痕跡或與其他法律有相抵之處，對此立法機關(guān)要進行協(xié)調(diào)，并將“痕跡”消除，如此才能使知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)法律協(xié)調(diào)統(tǒng)一。
文／北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 呂玉娥
商標與藥品名稱的沖突問題已經(jīng)成為藥品行業(yè)“迷亂已久”的問題，《商標法》和《藥品管理法》兩部法律2001年12月1日的同時出臺，曾經(jīng)試圖將這一混亂撥亂反正，然而時至今日，藥品名稱和藥品商標的在權(quán)利形成與權(quán)利保護的立法和司法實踐中依然存在著沖突、競合、重復管制等無法根除的現(xiàn)象，2006年3月15日藥監(jiān)局第24號令出臺的《藥品說明書和標簽管理規(guī)定》使得藥品行業(yè)對于藥品商標和藥品名稱的使用的討論再掀高潮，此規(guī)定的出臺將極大的影響到藥品企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)特別是商標權(quán)的實踐。本文僅僅就該規(guī)定的出臺與藥品行業(yè)的現(xiàn)狀著手淺析藥品企業(yè)使用商業(yè)標識的現(xiàn)狀與未來。
一、藥品通用名稱、藥品商品名稱、藥品商標
任何一種藥品都至少擁有三個“名字”作為它的“標識”，這就是法定通用名稱、商品名稱和商標。提到藥品名稱一般也至少會有藥品通用名稱和藥品商品名稱之分。比如，新版康泰克的商品名稱為“新康泰克”，注冊商標為“康泰克”和“CONTAC”，藥品通用名稱為“復方鹽酸偽麻黃堿緩釋膠囊”。我們熟悉的胃動力藥嗎丁啉的商品名稱和商標則都是嗎丁啉，它的通用名稱是多潘立酮。
國際上對于西藥的管理，一般是允許其用商品名稱作為商標注冊，同時還要有通用名稱和表示化學成份的化學名稱，并且有嚴格、嚴密的命名規(guī)則。世界衛(wèi)生組織經(jīng)常成批頒布藥品的通用名稱，這些通用名稱要先發(fā)給各個國家的商標主管機關(guān)，如果已有人把其中的某一藥名作為商標注冊，世界衛(wèi)生組織就不會再把這一藥名作為通用名稱。藥品通用名稱既不應與在先的注冊商標相沖突，也不能再成為注冊商標，這已是國際慣例。在我國，藥廠對本企業(yè)的藥品可以根據(jù)實際需要，在法定的通用名稱之外，另有商品名稱。商品名稱報主管部門批準后，這一商品名稱就歸這一藥廠獨家使用，與此同時，藥廠還可將商品名稱申請商標注冊。
隨著人們商標意識的增強，藥品商品名稱的商標化已成為趨勢。由此，在藥品的商品名稱尋求商標保護的過程中，商標與藥品名稱的沖突也就大量出現(xiàn)。如有的商標注冊與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突；有的違反了商標注冊不得使用通用名稱的規(guī)定以及不得直接表示商品質(zhì)量、功能的要求等等，引起很大的混亂。“三九胃泰”、“21金維他”、“散利痛”……都在其列。在這里，商標與藥名原本不是一個行業(yè)領(lǐng)域的兩碼事，但在藥品的商業(yè)流通中攪在了一起，鬧出不少是是非非。
二、藥品名稱與藥品商標的權(quán)利設(shè)立
多年來，由于我國藥品管理制度的不規(guī)范及與相關(guān)的商標法不夠統(tǒng)一協(xié)調(diào)，使得沖突不斷出現(xiàn)。法律的調(diào)整，最終交匯于2001年12月1日這一天。不知是巧合還是有意的安排，在這一天我國新修訂的商標法和藥品管理法同時施行，這兩部新修改的法對商標與藥品名稱的問題再次重新整合。
1. “禁用條款”解禁“通用名稱”
修改后的商標法將原禁用條款分成了“絕對禁用”與“相對禁用”兩部分。相對禁用條款將原商標法中商標不得使用“本商品的通用名稱和圖形”，改為“僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的”不得作為商標注冊；但是，“經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊”。這些都是新法對這一問題的調(diào)整。過去像“雀巢咖啡”、“大眾汽車”這種帶有“咖啡”、“汽車”商品通用名稱的文字是不能注冊商標的，而新法將給予“解禁”，因為“雀巢咖啡”、“大眾汽車”不是僅由商品通用名稱組成，只要它整體具有顯著性，即可作為商標注冊。
2. 取消藥品必須為注冊商標的禁止性規(guī)定——欲將權(quán)利還原
修改后的商標法取消了對于藥品必須進行商標注冊的規(guī)定，禁止性條款不見了，“法無明文禁止即可為”的意識下，非注冊商標被廣泛的使用在藥品領(lǐng)域，品牌意識驟然升溫，一時間，藥品商標相對于藥品商品名稱和藥品通用名稱最大程度地吸引了消費者的眼球，藥品名稱及通用名稱的淡化趨勢初見端倪。
3.對于藥品通用名稱，修改后的藥品管理法取消了地方藥品標準，其第五十條重新作出規(guī)定，即列入國家藥品標準的藥品名稱為藥品通用名稱，已經(jīng)作為藥品通用名稱的，該名稱不得作為藥品商標使用。同時該法第三十二條第二款規(guī)定，國務院藥品監(jiān)督管理部門頒布的《中華人民共和國藥典》和藥品標準為國家藥品標準。現(xiàn)在，“散利痛”片的通用名稱經(jīng)國務院醫(yī)藥管理部門的重新認定發(fā)生了改變，讓人聯(lián)想到在藥名的實際使用中，藥品的通用名稱、商品名稱與商標有時是會變化的。
可見，藥品名稱和商標沒有完全的界限，當藥品名稱起到識別的作用時即可用作商標。但反過來說，當將此藥品名稱作為商標使用時，久而久之又會使消費者將其與藥品掛鉤，就又會出現(xiàn)商標被淡化的危險，商標的顯著性隨著使用的時間是可能發(fā)生改變的。例如“阿司匹林”最早是個商標，但在使用中發(fā)生了退化，被大家認為是一種商品的通用名稱。我國80年代也出現(xiàn)過兩個類似的案例，一個是“氟利昂”，一個是“吉普”，其實二者分別為氟制冷劑及越野車的商標，在使用中被認作商品通用名稱，當然后來又被重新恢復為注冊商標。更有意思的是，當“氟利昂”、“吉普”被淡化為商品通用名稱后，有些國家反而確認了這種變化，撤銷了二者的商標注冊。
商標法中的商品通用名稱與藥品管理法中的藥品通用名稱是兩個不同的概念，實踐中更容易混淆的是藥品管理法中的藥品商品名稱與商標法中的商品通用名稱。
三、《藥品說明書和標簽管理規(guī)定》出臺為藥品商標的通行再設(shè)障礙
隨著藥監(jiān)局2006年24號令《藥品說明書和標簽管理規(guī)定》的出臺，已經(jīng)在相關(guān)的藥品企業(yè)內(nèi)部產(chǎn)生了不小的爭論：該規(guī)定第二十七條明確闡釋：藥品說明書和標簽中禁止使用未經(jīng)注冊的商標以及其他未經(jīng)國家食品藥品監(jiān)督管理局批準的藥品名稱。
而在藥品行業(yè)的對于商標使用的實踐中我們不難發(fā)現(xiàn)，對于藥品行業(yè)未注冊商標的規(guī)定和限制實質(zhì)上經(jīng)歷了這樣一個過程：舊的商標法的禁止性規(guī)定（藥品必須注冊商標）―――權(quán)利限制空白期（無明文規(guī)定）―――藥監(jiān)局的禁止性規(guī)定（禁止使用未經(jīng)注冊的商標）。而現(xiàn)實情況是，目前有大量的藥品行業(yè)正在使用的商標是在申請中沒有獲準通過或短時間內(nèi)不會實審完畢的，對于這部分的權(quán)利沖突，期待著商標局與藥監(jiān)局等行政主管部門予以明晰，避免亂源。
四、沖突的來源及解決方式
藥品稱與藥品商業(yè)標識“沖突”的問題來自兩個方面，一是與部門立法有關(guān)，另一個就是立法之后的執(zhí)行過程中對法律的理解與解釋，這是一個難點。藥品作為特殊的商品，其中的知識產(chǎn)權(quán)問題更加復雜，涉及的權(quán)利眾多，與專利法、商標法、反不正當競爭法、藥品管理法等，由此涉及的部門也很多，鑒于此，應建議有關(guān)部門召開專門的研討會，討論藥品中的整個知識產(chǎn)權(quán)問題。需要強調(diào)的是在知識產(chǎn)權(quán)的許可中，受讓方是否應在無形資產(chǎn)及其增值中獲得分享，這恰恰違反了知識產(chǎn)權(quán)的保護原則。知識產(chǎn)權(quán)保護正是體現(xiàn)這一權(quán)利的壟斷性。在合作中受讓方有投入有貢獻，但同時已獲得了更多的收益，是否分享權(quán)益？合同有約定依約定，無約定則依法。“到站下車，期滿還權(quán)”，知識產(chǎn)權(quán)應依法歸屬許可人，包括被許可人在使用中產(chǎn)生的無形資產(chǎn)的增值。
實踐中，矛盾的沖突往往源于對同一問題的不同規(guī)定。不同的法律法規(guī)，政出多門，這就使立法協(xié)調(diào)顯得十分重要，立法部門要充分聽取有關(guān)管理部門的意見，同時也要注意保持相關(guān)法律的一致性。何山研究員主張，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中不應用“雙重”保護的辦法解決沖突，該適用哪種法律就適用哪種，重疊保護事實上可能就會使另一種法律制度受到破壞。
在醫(yī)藥行業(yè)，藥品、商品、商標，幾者名稱之間的關(guān)系及沖突討論了多年，但終究沒有很好地解決，那么這幾者之間到底有什么聯(lián)系與區(qū)別呢？筆者認為藥品名稱與商標的區(qū)別，關(guān)鍵在于其功能的不同。藥品名稱是向社會公開藥品的功能、用途、原材料、劑型和制造方法。商標是向社會展示商品的出處。鑒于介于藥品通用名稱與商標之間的藥品商品名稱處于二者之間灰色地帶，通用名稱受藥品管理法保護，商標受商標法保護，這樣就可避免亂象，鏟除亂源，在立法上，當有關(guān)部門上報的立法意見中存在著部門局限的痕跡或與其他法律有相抵之處，對此立法機關(guān)要進行協(xié)調(diào)，并將“痕跡”消除，如此才能使知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)法律協(xié)調(diào)統(tǒng)一。
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