北京市集佳律師事務所上海分所 李擘

　　法律的世界里存在著許多規則，譬如“買賣不破租賃”、“善意取得”、“發行權一次用盡”等等，這些規則都是人們在某種特定條件下制定的，在維系法律乃至社會經濟生活的秩序上發揮著重要的作用。但是，既然這些規則是人為制定的，就存在著被擊破的可能，就如“買賣不破租賃”規則，在遭遇“先抵押后出租”情形時即被擊破而不再適用。今天，我們要討論的是在涉網絡知識產權案件中如雷貫耳的“避風港”規則，探討它產生的根本原因，以及在何種情形下可能被擊破。

　　一、當網絡維權撞上“避風港”規則

　　伴隨“互聯網+”經濟模式的盛行，網絡日益深入到社會經濟生活的各個層面，各類網絡平臺經營者如雨后春筍般冒了出來，隨之而來的便是各類涉及網絡的知識產權侵權糾紛層出不窮。一般情況下，知識產權權利人無法獲知提供被控侵權的作品、商品或服務的主體的具體信息，但通過查詢網站的ICP備案信息、網站內容、域名等，比較容易獲知網絡經營者的相關情況，故起訴后者的情形較為普遍。但是，一旦權利人起訴網絡經營者主張侵權責任，被訴方幾乎無一例外都會以自己是網絡技術服務提供者的身份，提出抗辯，諸如——

　　“對網絡平臺上的海量信息進行合法性審查根本不可能，也成本太高，是對網絡平臺經營者的苛責”；

　　“被告僅是提供信息存儲空間、搜索、鏈接等網絡技術服務的平臺，不應承擔直接侵權責任”；

　　“被告系電子商務平臺服務商，經營范圍僅為提供信息技術服務，不含商品銷售，不應對售假行為承擔侵權責任”；

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　　相信權利人對于網絡經營者的上述抗辯都已耳熟能詳，這些抗辯雖然表達方式各異，但是其實質是都援引了“避風港”規則。

　　那么，什么是“避風港”規則呢？一般情況下，網絡技術服務提供者在事前沒有義務對其網絡傳播的信息的知識產權合法性進

　　行主動審查，因此不應認定其應知被控侵權信息的存在，這就是被各國普遍接受的“避風港”規則，即“一般不負事前審查義務”規則。《美國千禧年數字版權法》第512條、《歐盟電子商務指令》第15條都體現了“避風港”規則。而在我國，《侵權責任法》第三十六條和《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱“信息網絡傳播權司法解釋”）第八條也體現了這一規則，根據這兩條規定，網絡技術服務提供者未對網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為主動進行審查的，人民法院不應據此認定其具有過錯。當然，需要引起注意的是，“避風港”規則僅針對網絡技術服務行為，如果網絡經營者直接實施了內容服務提供行為，則無法進入“避風港”來免責。

　　從上述定義及規定不難發現，“避風港”規則發端于著作權法上的信息網絡傳播權保護領域，但是隨著電子商務的蓬勃發展，尤其是《侵權責任法》第三十六條的出現，使得這一規則的適用領域迅速擴展到侵害商標權領域，特別是在對電子商務平臺服務商的責任進行界定時，法院往往將其作為裁判考量的重要因素之一。自“避風港”規則引入我國以來，在涉網絡知識產權案件中被訴的網絡經營者通過援引“避風港”規則實現全部免責或者免除賠償責任的案例屢見不鮮。因此，當權利人追究網絡侵權行為責任時，這一規則似乎成為了橫亙在權利人面前的一道難以逾越的高墻。

　　二、“避風港”規則產生的根本原因及其固有缺陷

　　我們從法律角度不難發現，“避風港”規則所體現的“一般不負事前審查義務”并非是天然公平的，因為對網絡服務提供者的公平很可能就是對權利人的不公平。因此，“避風港”規則產生的根本原因并非是基于公平正義的考慮，而是基于對效率和經濟性的理性考慮。事前進行知識產權合法性審查的成本往往過高，不僅是因為利用網絡進行傳播的信息量巨大，逐一審查難度太高；還因為知識產權合法性審查本身難度較高，難以通過軟件或機器自動完成，需要交由具備專業知識的人員進行人工審查，因此事前審查的執行成本太高。如果苛求網絡技術服務提供者承擔這一成本，其勢必會轉嫁給網絡用戶。同時，事前審查還會損害網絡的即時性，影響網絡的正常使用。凡此種種，都會提高社會成本，不符合法律經濟性原則和利益平衡原則。所以，“避風港”規則產生的根本原因是經濟理性和利益平衡。

　　從經濟理性的角度來分析經營者應當承擔的預防成本，源自美國聯邦第二巡回上訴法院的漢德法官1947年在Carroll Towing案中所確立的漢德公式。漢德法官認為，如果預防的成本小于事故導致的損害與事故發生的可能性的乘積，則認定被告未采取預防措施就存在過失。漢德公式所體現的就是合理預防原則，即從避免不當加重平臺服務商的事前審查義務和經營成本的角度，確定平臺服務商一般不負事前審查義務，但是也應當根據其的具體情況，采取必要、合理、適當的措施，其中就包括眾所周知的“通知+刪除”規則。

　　既然“避風港”規則的產生并非是基于公平正義，而是基于效率和經濟性考慮，因此該規則不可避免地帶有很強的功利主義色彩，而這種功利主義又必然會導致對于權利人的不公平和利益受損，這也就是該規則的固有缺陷。法律的利益平衡原則要求法院的裁判應當兼顧權利人、網絡經營者、社會公眾的利益，單純地保護網絡經營者的“避風港”規則必然造成利益失衡，亦會影響到整個互聯網的健康良性發展。

　　三、特定情形下網絡技術服務提供者的事前審查義務

　　前面已經提到，“避風港”規則在單純保護網絡服務提供者的同時，會造成對知識產權權利人的利益失衡，因此司法裁判者必須平衡此種情況，在特定情形下擊破“避風港”規則，恪以網絡技術服務提供者更高的注意義務，要求其主動對知識產權合法性進行審查，并認定其在事前就應當知道被控侵權行為存在的事實。我們可以從我國司法實踐中的具體做法中歸納出以下三種擊破“避風港”規則的情形：

　　1、直接獲益下的事前審查義務

　　如果網絡技術服務提供者從被控侵權信息的傳播中或特定交易中直接獲得經濟利益，則不能再進入“避風港”，而應當在事前主動審查知識產權合法性。這里有必要提一提網絡技術服務提供者通常會主張其核定經營范圍為信息技術服務，而不是內容提供或商品銷售，因此不應承擔相應侵權責任。但是，認定某一主體是否應當負上侵權責任并不取決于該主體本身的資質，而是其實施的具體行為，這是一個事實認定的問題。網絡技術服務提供者當然也可以提供內容或銷 售商品，就如同家具店可以賣雪糕一樣，并不當然導致行為無效，這在《合同法司法解釋（一）》的第十條中已有體現。

　　網絡技術服務提供者如果從內容提供或者商品銷售行為中直接獲得經濟利益，甚至于直接傳播內容或銷售商品，或與直接提供商品或服務的網絡用戶合作經營，此時其扮演的角色已經不再是技術服務提供者，直接獲得經濟利益的方式表明網絡經營者應當知道信息內容，那么既然應當知道，則審查其知識產權合法性就不再是過高要求了。因此，根據權利義務對等原則和效率原則，此時網絡技術服務提供者應當承擔事前審查義務，這在《信息網絡傳播權司法解釋》第十一條中已經有所規定。例如，在迪桑特公司訴今日都市和走秀公司團購行為侵害商標權糾紛案中，今日都市公司從被控侵權商品的每一筆交易行為中直接獲得經濟利益，因此法院認定其應當對被控侵權商品及相應交易行為的合法性進行事前審查1。又如，在完美（中國）有限公司訴優樂互聯（北京）信息技術有限公司侵害商標專用權糾紛案中，法院認為，團購網站所承擔的侵權責任形態應根據其所提供的服務性質具體分析。若僅提供在線銷售平臺、不參與商品經營的團購網站，其屬于網絡技術服務提供者；但若除提供在線銷售平臺之外，還參與商品銷售、從商品的銷售中獲取利益分成的團購網站，則不能主張以網絡技術服務提供者身份承擔間接侵權責任2。

　　2、特定服務模式下的事前審查義務

　　在某些特定的經營模式中，網絡技術服務提供者可能并不明知被控侵權事實，但是如果公開傳播的信息或者銷售的商品的侵權可能性較大，而且網絡技術服務提供者從這些侵權可能性較大的行為中獲得了利益，則按照權利義務對等原則，同樣應該要求其與內容服務提供者一樣對知識產權合法性進行審查。如《信息網絡傳播權司法解釋》第七條就規定，網絡服務提供者以言語推介、技術支持、獎勵積分等方式誘導、鼓勵網絡用戶實施侵害信息網絡傳播權行為的，人民法院應當認定其構成教唆侵權行為。又如按照該司法解釋第十條規定，如果網絡服務提供者需要人工處理相關信息內容，諸如設置榜單、目錄、索引、描述性段落、內容簡介等方式推薦所傳播內容，則推定其必然知道被控侵權的信息內容，從而應當要求其承擔事前審查責任。例如，在新力唱片公司訴世紀悅博公司案3、環球唱片公司訴阿里巴巴侵犯錄音制作者權糾紛案4中，法院均持上述觀點，認定被告應當對被控信息的合法性進行審查。此時，原屬于網絡技術服務提供者的“避風港”即被擊破。

　　3、實質性改變下的事前審查義務

　　除了上述兩種情形外，根據《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條的規定可知，如果網絡技術服務提供者對被控侵權信息的內容進行了實質性改變，諸如專門針對被控侵權的具體內容設計有針對性的廣告進行投放或插播等，則該行為本身即足以證明其明知被控侵權信息的內容，其就不能再以不知道而進入“避風港”免責，而應當負上事前的知識產權合法性審查義務。《信息網絡傳播權司法解釋》第十二條、《北京市高級人民法院關于審理涉及網絡環境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）（試行）》中的第二十四條對此亦作出了相應規定。滿足此種情形時，“避風港”亦被擊破矣。

　　綜上，我們分析“避風港”規則產生的根本原因后可以發現，其所體現的“一般不負事前審查義務”并非是一概而論、包打天下的，在特定情形下依舊會被擊破。因此，知識產權權利人在網絡維權時完全沒有必要因所謂的“避風港”規則而逡巡不前，而應根據司法解釋和司法實踐中歸納的特定情形來勇于要求網絡經營者負上因未盡事前審查義務而應承擔的侵權責任。

　　注釋：
　　1.參見北京市高級人民法院（2012）高民終字第3969號民事判決書。
　　2.參見廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三提字第6號.
　　3.參見北京市高級人民法院（2004）高民終字第1303號民事判決書。
　　4.參見北京市高級人民法院（2007）高民終字第1188號民事判決書。