文/集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司西安分部 樊菁

　　【要旨】

　　眼觀現(xiàn)實(shí)，部分構(gòu)成要素近似的商標(biāo)在類似商品或服務(wù)獲準(zhǔn)注冊(cè)已不足為奇。然而，由于部分構(gòu)成要素近似使商標(biāo)被駁回的案件也每天依然在產(chǎn)生，似乎標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用不公平？在申請(qǐng)人的心中難免會(huì)打個(gè)問(wèn)號(hào)，而下述駁回案件的復(fù)審成功或許能打消申請(qǐng)人的些許疑慮。

　　【案情簡(jiǎn)介】

　　鶴山市惠霞貿(mào)易有限公司在第25類商品上申請(qǐng)注冊(cè)的第19993416號(hào)“TUAREG及圖”商標(biāo)經(jīng)商標(biāo)局審查，決定駁回，理由是：該商標(biāo)分別與他人在類似商品上已注冊(cè)的第5110766號(hào)“圖形”（引證商標(biāo)一）、第4100562號(hào)“圖銳；TOUAREG”（引證商標(biāo)二）、第1741769號(hào)“女真；TURE.G” （引證商標(biāo)三）、第3882012號(hào)“圖形”（引證商標(biāo)四）、第G606861號(hào)“DAKAR”（引證商標(biāo)五）、第9487138號(hào)“女真 TURE.G TURE GIRL”（引證商標(biāo)六）商標(biāo)近似。

　　涉案申請(qǐng)商標(biāo)如下所示：

　　【審理結(jié)果】

　　經(jīng)評(píng)審認(rèn)為，申請(qǐng)商標(biāo)與商標(biāo)局駁回時(shí)所引證的第5110766號(hào)圖形商標(biāo)(以下稱引證商標(biāo)一)、第4100562號(hào)“圖銳TOUAREG”商標(biāo)(以下稱引證商標(biāo)二)、第1741769號(hào)“女真Ture.G”商標(biāo)(以下稱引證商標(biāo)三)、第3882012號(hào)圖形商標(biāo)(以下稱引證商標(biāo)四)、國(guó)際注冊(cè)第606861號(hào)“DAKAR及圖”商標(biāo)(以下稱引證商標(biāo)五)、第9487138號(hào)“女真TURE.G Ture gir1及圖” 商標(biāo)(以下稱引證商標(biāo)六)在文字構(gòu)成、呼叫上存在一定差異，未構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)。依照《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第二十八條的規(guī)定，最終決定:申請(qǐng)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)予以初步審定。

　　從上述商標(biāo)局駁回時(shí)候所引證商標(biāo)的情形不難看出，對(duì)于無(wú)論是單一要素構(gòu)成的申請(qǐng)商標(biāo)，還是多要素構(gòu)成的申請(qǐng)商標(biāo)，申請(qǐng)商標(biāo)與他人在先商標(biāo)的部分要素近似或是申請(qǐng)商標(biāo)的部分要素與他人在先商標(biāo)近似、或是申請(qǐng)商標(biāo)的部分要素與他人在先商標(biāo)的部分要素近似，均存在被駁回的可能，而對(duì)于商標(biāo)中的不同要素在不同商標(biāo)中的顯著性差異在所不問(wèn)。但是，也正是由于商標(biāo)局對(duì)于新申請(qǐng)商標(biāo)審查的機(jī)械性，對(duì)申請(qǐng)人來(lái)說(shuō)針對(duì)商標(biāo)中不同構(gòu)成要素及其顯著性的不同加以細(xì)致比較和分析恰好是爭(zhēng)取復(fù)審的關(guān)鍵所在。因此，對(duì)于商標(biāo)由于部分要素的近似而被駁回的情形，筆者做了以下幾點(diǎn)總結(jié)：

　　1、首先對(duì)于商標(biāo)的不同構(gòu)成要素在商標(biāo)中的顯著程度有明確的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)識(shí)。在不考慮商標(biāo)經(jīng)使用取得的知名度和顯著性的情形下，一般基于中國(guó)相關(guān)公眾以漢字為母語(yǔ)，進(jìn)行交流和識(shí)讀的背景，以商標(biāo)的漢字部分為最具顯著識(shí)別的部分，其他語(yǔ)種，比如英文次之，而圖形要素由于相較于文字較為抽象，在一般的觀察視覺(jué)下很難有統(tǒng)一、固定的指向和呼叫，其區(qū)分的功能和顯著性明顯比文字較弱。因此，一般此種情形下的商標(biāo)不同要素的顯著性排序?yàn)椋簼h字﹥英文﹥圖形。

　　2、在申請(qǐng)商標(biāo)為圖、文組合商標(biāo)，由于其圖形部分與在先的純圖形商標(biāo)接近而被駁回的情形下，因申請(qǐng)商標(biāo)有文字作為其更具顯著識(shí)別部分，基于文字固定的表達(dá)和呼叫形式，會(huì)明顯將申請(qǐng)商標(biāo)與圖形要素的引證商標(biāo)加以明顯區(qū)分，不致導(dǎo)致混淆誤認(rèn)，此種情形的復(fù)審成功率也較高，如前述案例中是申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)一、四，申請(qǐng)商標(biāo)由于有其文字部分“TUAREG”作為顯著識(shí)別部分，且由于文字有其含義和呼叫形式，其顯著性高于引證商標(biāo)一、四的圖形。因此，不致與引證商標(biāo)一、四產(chǎn)生混淆。反之，若申請(qǐng)商標(biāo)為單一圖形要素而引證商標(biāo)為圖、文組合商標(biāo)的商標(biāo)駁回情形下，復(fù)審成功幾率會(huì)明顯降低，尤其是在圖、文組合的引證商標(biāo)知名度較高的情形下，復(fù)審的阻礙則會(huì)更高。

　　3、在商標(biāo)整體的構(gòu)成要素對(duì)等的情形下，若是兩個(gè)商標(biāo)較為接近的部分并非商標(biāo)的最具顯著識(shí)別部分，整個(gè)商標(biāo)有其他更具顯著性的部分可以將商標(biāo)相互之間加以區(qū)分，復(fù)審成功的幾率則會(huì)增加。如前述案例中的申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)五，由于圖形部分較為接近，故將申請(qǐng)商標(biāo)予以駁回，但是兩商標(biāo)又分別均含有在構(gòu)成、含義、呼叫等方面均區(qū)別明顯的文字“TUAREG”、“DAKAR”，且由于文字比圖形更容易識(shí)記和認(rèn)讀，使得二者商標(biāo)整體可以相互區(qū)分，而其商標(biāo)的圖形部分則分別作為整個(gè)商標(biāo)的裝飾性部分而存在，顯著性較弱。因此，最終評(píng)審中并未認(rèn)定申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)五構(gòu)成近似商標(biāo)。

　　4、在商標(biāo)整體的構(gòu)成要素不對(duì)等，但由于對(duì)等的要素接近而被駁回，最終由于商標(biāo)各自最具顯著識(shí)別部分的顯著程度不一，一方為中文、一方為英文，且中、英文相互之間不具有對(duì)應(yīng)關(guān)系，最終會(huì)認(rèn)定商標(biāo)不構(gòu)成近似。申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)二、三、六，駁回緣由均在于商標(biāo)的英文部分（首字均為“T”、尾字均為“G”），但是對(duì)于引證商標(biāo)二、三、六來(lái)講，其最具顯著識(shí)別部分分別是其漢字部分（“圖銳”、“女真”）,其英文部分（“TOUAREG”、“TURE.G”）雖與申請(qǐng)商標(biāo)的英文部分（“TUAREG”）接近，但是，一方面，對(duì)于中國(guó)相關(guān)公眾來(lái)講，中、英文共存的情形下會(huì)將中文作為首要的識(shí)別要素，另一方面，對(duì)于引證商標(biāo)二、三、六本身來(lái)講，其英文部分（“TOUAREG”、“TURE.G”）僅是漢字部分（“圖銳”、“女真”）的音譯或英文表現(xiàn)形式，其英文部分是源自于中文部分的，依附于商標(biāo)的漢字部分而存在。申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)二、三、六的最具顯著識(shí)別部分分別為英文（TUAREG）、漢字（“圖銳”、“女真”），且雙方商標(biāo)最具顯著識(shí)別部分的語(yǔ)種不同、顯著程度不一(漢字顯著程度高于英文)，含義、呼叫均不同，也不具有中、英文的對(duì)應(yīng)關(guān)系，完全可以相互區(qū)分。

　　因此，在商標(biāo)由于部分要素而駁回的情形下，無(wú)論是申請(qǐng)商標(biāo)，還是引證商標(biāo)，其最具顯著識(shí)別部分均非是同樣的、對(duì)稱的要素，同時(shí)相對(duì)于引證商標(biāo)的最具顯著識(shí)別部分而言，申請(qǐng)商標(biāo)的最具顯著識(shí)別部分的顯著程度更高，或是在商標(biāo)整體的構(gòu)成要素對(duì)等的情形下，若是兩個(gè)商標(biāo)較為接近的部分并非商標(biāo)的最具顯著識(shí)別部分，整個(gè)商標(biāo)有更具顯著性的其他要素可以將商標(biāo)相互之間加以區(qū)分時(shí)，復(fù)審成功幾率較高。