2019年7月1日，國家市場監督管理總局在其“政務公開”頻道發布了《禁止壟斷協議暫行規定》、《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》、《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為暫行規定》三份反壟斷執法部門規章。該三份文件均為國家市場監督管理總局法規司發布。

　　總體來看，《禁止壟斷協議暫行規定》 （2019年6月26日國家市場監督管理總局令第10號公布）（以下簡稱“暫行規定”），有以下特點：

　　1.暫行規定明確了對壟斷協議的行政調查，不涉及對《反壟斷法》第五十條的私人民事訴訟的規定。但是，暫行規定中的實體內容也可適用于私人民事訴訟的舉證責任分配，而且對法院應該采納的證據也具有指導意義。

　　2.暫行規定將實體規定和程序性規定統一在一部規定中，廢除了規定實體內容的原工商第53號文件和規定程序性內容的原工商第42號文件。

　　3.實體內容方面，暫行規定將《反壟斷法》第十三條（一）至（五）和第十四條（一）和（二）的協議類型進行了列舉。

　　根據中華人民共和國最高人民法院行政裁定書第（2018）最高法行申4675號對于海南裕泰案件的再審裁定，最高院明確了橫向壟斷協議中的固定價格、限制產量及劃分市場等行為是屬于本質不合理的限制行為，具有有害競爭效果且缺乏可補償價值，反壟斷執法機構在查清存在相關行為的情況下，就可以直接作出違法推定。對于縱向壟斷協議，最高院明確“排除、限制競爭”是構成縱向壟斷協議的一個要素，也就是適用“合理原則”而不是“本身違法原則”。但是考慮到反壟斷機構執法機構經驗不足，可以給予反壟斷執法機構一個違法推定。但是在縱向壟斷協議中，經營者對于該協議沒有“排除、限制競爭”具有抗辯從而證明該協議不構成縱向壟斷協議。因此，從本質來說，最高院的裁定就縱向壟斷協議中的反競爭效果是規定了“舉證責任倒置”，也就是競爭者需要舉證證明協議沒有“排除、限制競爭”的效果。因此，縱向壟斷協議案件，經營者可以有兩個抗辯思路：（1）通過證明該協議沒有“排除、限制競爭”從而證明該協議不構成縱向壟斷協議；（2）通過證明《反壟斷法》第十五條的情況，包括效率、公共利益等因素，證明該協議屬于豁免情形。橫向壟斷協議案件，屬于“本身違法原則”下的橫向壟斷協議中的固定價格、限制產量、劃分市場等行為，經營者僅僅可以通過證明《反壟斷法》第十五條的情況，包括效率，公共利益等因素，證明該協議屬于豁免情形。

　　因此，結合最高院的上述裁定，剛剛頒布的暫行規定其實是頒布了一個“負面清單”，即，將屬于“本身違法原則”下的橫向壟斷協議中的固定價格、限制產量、劃分市場等行為以及縱向協議中舉證責任倒置的固定轉售價格或限制最低轉售價格的協議進行充分列舉。這一點體現在暫行規定第十三條，即，不屬于本規定第七條至第十二條所列情形的其他協議、決定或者協同行為，有證據證明排除、限制競爭的，應當認定為壟斷協議并予以禁止。

　　4.暫行規定沒有接受征求意見稿中對于“安全港”的規定。

　　征求意見稿中規定，“具有競爭關系的經營者達成的協議不屬于本規定第七條至第十一條所列情形，且參與協議的經營者在相關市場上的市場份額合計不超過百分之十五的，或者經營者與交易相對人達成的協議不屬于本規定第十二條所列情形，且參與協議的經營者在相關市場上的市場份額均不超過百分之二十五的，可以推定協議不會排除、限制競爭，有證據證明該協議排除、限制競爭的除外。”這個安全港的意義是推定協議不會排除、限制競爭，即推定合法。該安全港適用于以下兩種協議：（1）對于橫向協議，如果不屬于適用本身違法原則的第十三條（一）至（五）的固定價格，限制產量，劃分市場，限制新技術或新產品，聯合抵制，而且合計市場份額不超過相關市場15%的市場份額；（2）對于縱向協議，如果不屬于上述反競爭效果推定的固定轉售價格或限制轉售價格協議，且每一個經營者在各自的相關市場的市場份額都不超過25%。這個市場份額的規定和經營者集中簡易案件適用的市場份額是具有延續性的，即橫向合并中，合計市場份額不超過15%；或縱向合并中，在分別的相關市場中的市場份額不超過25%。

　　此外，暫行規定沒有接受該安全港規定的目的可能也包括對于相關市場的認定和市場份額的計算都可能存在歧義，這也給安全港的真正實施帶來不確定性。即使在經營者集中領域，符合市場份額條件的簡易案件也可能會引起競爭關注，比如一個市場份額沒有超過25%的經營者是一個能迅速擴張或掌握重要技術的經營者，其簽署的縱向協議也可能有反競爭效果，或者合計市場份額沒有超過15%的兩個或以上競爭者，可能均是能迅速擴張或掌握重要技術的經營者，其簽署的橫向協議也可能有反競爭效果。

　　5.程序方面，在部門規章層面確定了省、自治區、直轄市市場監督管理部門對于本行政區域內壟斷協議的反壟斷執法工作的普遍授權以及個案例外制。

　　普遍授權是指對于本行政轄區內的壟斷協議，基本上是屬于省、自治區、直轄市的管轄。但是，需要注意的是，國家市場監督總局對于這個普遍授權有最終解釋權，并可以通過第三條（三）“市場監管總局認為有必要直接查處的”的原因就個案進行直接執法，即個案例外制。另外，暫行規定第十八條該規定了“個案調查委托”制度，即：市場監管總局在查處壟斷協議時，可以委托省級市場監管部門進行調查；省級市場監管部門在查處壟斷協議時，可以委托下級市場監管部門進行調查；受委托的市場監管部門在委托范圍內，以委托機關的名義實施調查，不得再委托其他行政機關、組織或者個人進行調查。

　　以下，筆者對暫行規定和《禁止壟斷協議行為的規定》（簡稱征求意見稿）、《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》（2010年12月31日國家工商行政管理總局令第53號公布）（失效）（簡稱原工商第53號文件），以及 《查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定》（國家工商行政管理總局令第42號公布）（失效）（簡稱原工商第42號文件）進行對比，并對暫行規定進行逐條評論：

　　★第一條

　　（1）和《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱反壟斷法）保持一致，在法律目的條款增加“預防”。

　　（2）使用“壟斷協議”，而不是“壟斷協議行為”。這個修改是體現對于“協議”這個概念。

　　★第二條和第三條

　　取消了原工商第42號文件確定的個案授權，并在部門規章層面確定了省、自治區、直轄市市場監督管理部門對于本行政區域內壟斷協議的反壟斷執法工作的普遍授權。需要注意的是，國家市場監督管理總局對于這個普遍授權有最終解釋權，并可以通過第三條（三）“市場監管總局認為有必要直接查處的”的原因就個案進行直接的執法。

　　★第四條

　　反壟斷執法機構查處壟斷協議時，應當平等對待所有經營者。該條款屬于新增條款，原則性規定。

　　★第五條

　　協議的定義。取消了征求意見稿中的“具有競爭關系”的限定，統一使用“經營者之間”。目的是將橫向協議和縱向協議都包括在內。

　　★第六條

　　認定“其他協同行為”的考慮要素。基本內容和征求意見稿和原工商第53號文件基本一致，但是刪除了“行業情況”的要素。目的是加強“市場”的概念而削弱“行業”或“產業”的概念。

　　★第七條

　　該條是《反壟斷法》第十三條(一)“固定或者變更商品價格”的具體行為進行列舉。對比征求意見稿，增加了固定“利潤水平”。但是，“利潤水平”的概念不是非常清楚，可以有“利潤率”、“利潤數額”等解釋，因此，建議進一步明確。

　　★第八條

　　該條是《反壟斷法》第十三條(二)“限制商品的生產數量或者銷售數量”的具體行為進行列舉。該條取消了征求意見稿中“拒接供貨”這個行為，目的是明確該行為不屬于限制相關市場上產量的行為，而應該在濫用市場支配地位中考慮，見《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》第十六條。

　　★第九條

　　該條是《反壟斷法》第十三條(三)“分割銷售市場或者原材料采購市場”的具體行為進行列舉。該條和征求意見稿基本保持一致，但是有以下變化：（1）增加了“銷售利潤”，和第七條增加的“利潤水平”保持一致；（2）增加了劃分市場的時間要素，和《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》中對于相關市場具有時間性保持一致。 增加了“前款規定中的原材料還包括經營者生產經營所必需的技術和服務。”目的是考慮到技術和服務本身可以構成單獨的相關市場，以及技術和服務可以構成重要的上游供應。

　　★第十條

　　該條是《反壟斷法》第十三條(四)“限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品”的具體行為進行列舉。對比征求意見稿，在限制購買、租賃、使用的行為中增加限制購買、租賃、使用“新產品”，以保持和《反壟斷法》第十三條（四）保持一致。

　　★第十一條

　　該條是《反壟斷法》第十三條(五)“聯合抵制交易”的具體行為進行列舉。

　　★第十二條

　　該條是《反壟斷法》第十四條(一)和（二）的具體行為進行列舉。對比征求意見稿，對于固定轉售價格的行為，與第七條評論相同，增加的“利潤水平”的概念不是非常清楚，可以有“利潤率”、“利潤數額”等解釋，因此，建議進一步明確。對于限定轉售價格的行為，根據固定轉售價格行為進行細化到限制價格變動幅度、利潤水平或者折扣、手續費等其他費用。

　　★第十三條

　　正如以上評論，明確了第七條至第十二條對于“本身違法”原則以及允許反競爭效果推定的縱向協議進行列舉，并明確其他協議必須由執法機構證明反競爭效果才可以認定為違法。這一點在征求意見稿中也有所明確。另外，對于反競爭效果的考慮因素，規定和征求意見稿基本一致，也和《反壟斷法》第十八條中認定經營者的市場支配力量保持了一致，同時考慮到協議對于三個大方面的影響：（1）是否導致商品價格上升，數量下降，質量下降；（2）市場進入壁壘上升，技術進步遲緩；（3）消費者價格上升，排除其他競爭對手。

　　★第十四條

　　對比征求意見稿，該條規定取消了“組織本行業的經營者從事本規定禁止的壟斷協議行為”，從而直接規定行為是行業協會直接作出的。該條目的是明確行業協議不僅僅是壟斷協議的組織者，其本身還可以通過行業協會章程、規則、決定、通知和標準違反《反壟斷法》第十三條。

　　★第十五條

　　該條和征求意見稿一致，列舉了執法機構獲得案件信息的途徑包括舉報、上級機關交辦、其他機關移送、下級機關報告、經營者主動報告等途徑。

　　★第十六條至第二十條，以及第二十九條至第三十一條

　　規定了國家市場監督總局和省級、自治區、直轄市級市場監督局的分工和監督關系，包括具體的報告和備案要求。

　　★第二十一至二十五條

　　規定了中止調查制度。對比原工商第42號文件有以下主要變化：（1）明確反壟斷執法機構對涉嫌壟斷協議調查核實后，認為構成壟斷協議的，應當依法作出處理決定，不再接受經營者提出的中止調查申請；（2）對于符合本規定第七條至第九條（固定價格、降低產量和劃分市場）規定的涉嫌壟斷協議，反壟斷執法機構不得接受中止調查申請。

　　★第二十六條

　　該條和征求意見稿一致，明確第十五條的豁免適用于所有橫向協議和縱向協議，包括適用本身違法原則的橫向協議以及適用反競爭效果推定的縱向協議。

　　★第二十七條

　　對比征求意見稿是新增條款，明確了經營者除了要證明效率或其他公共利益，還必須證明協議和這些因素的因果關系以及，時候還有其他替代協議的實現該效率或公共利益的方式，以及效率或公共利益對于消費者的傳導作用。

　　★第二十八條

　　對比征求意見稿是新增條款，明確了第十五條的認定必須制作正式的終止調查決定書，而且反壟斷執法機構作出終止調查決定后，因情況發生重大變化，導致被調查的協議不再符合反壟斷法第十五條規定情形的，反壟斷執法機構應當重新啟動調查。因此，實務中，對于持續進行的協議的合規審查應該是持續進行的。

　　★第三十二條

　　該條是重申《反壟斷法》的行政處罰條款。

　　★第三十三條至第三十四條

　　值得注意的是，該條款適用于相對較多經營者參與的橫向或縱向協議，對于較少經營者，比如兩個或三個參與的協議的寬大制度的實施，需要就個案進行具體分析。

　　相關法規全文鏈接如下：

　　[1]《禁止壟斷協議暫行規定》

　　http：//gkml.samr.gov.cn/nsjg/fgs/201907/t20190701_303056.html

　　[2]《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》

　　http：//gkml.samr.gov.cn/nsjg/fgs/201907/t20190701_303057.html

　　[3]《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為暫行規定》

　　http：//gkml.samr.gov.cn/nsjg/fgs/201907/t20190701_303058.html